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Il Ne bis in idem Europeo e il difficile riconoscimento dei diritti europei in materia tributaria

Ultimo aggiornamento 06/01/2018
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   Che cos’è il  ne bis in idem europeo? E’ il divieto di sanzionare due volte un soggetto per  la stessa fattispecie.
   L'art. 4 del  Protocollo 7 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, sottoscritto il  22.XI. 1984, sancisce il "Diritto di non essere giudicato o punito due  volte",
   In Italia il  sistema sanzionatorio è talmente esagerato, che secondo i giudici europei visto  l’alto grado di afflittività delle sanzioni amministrative a prescindere dalla  denominazione (amministrativa, tributaria, etc..) tali sanzioni hanno carattere  penale e pertanto lo stesso soggetto non può scontare un sanzione  amministrativa e una penale.
   Il progressivo  aumento delle sanzioni tributarie ormai ha superato il limite della  ragionevolezza e della capacità contributiva,   per uno stesso fatto il contribuente italiano viene colpito da numerose  sanzioni.
   Le  sanzioni amministrative  tributarie che arrivano al 240% dell’imposta  e considerato che la tassazione supera ampliamente il 50% del reddito  imponibile (che non è quelle reale, ma quello calcolato dal fisco)  la sanzione reale è la chiusura  dell’attività.
   La sanzione  penale tributaria, che comporta non solo conseguenze sulla fedina penale del  contribuente, impedendogli di partecipare a gare pubbliche, ma comporta un  notevole aggravio di spese, affrontare un processo penale non è economico,  tenendo anche presente dell’assurdità che non è possibile usufruire del  patteggiamento senza aver preventivamente pagato le imposte.
   La chiusura  dell’esercizio, come ulteriore sanzione, si pensi all’esercente che per tre  volte viene sanzionato per omessa emissione dello scontrino fiscale.
   Il raddoppio  dei termini ampliamente trattato come un ulteriore sanzione, strumento che ha  permesso all’agenzia delle Entrate di perpetrare ogni genere di abuso.
   Infine ci sono  le misure cautelari come il sequestro preventivo e la confisca  per equivalente, la confisca ha natura  sanzionatoria perché non prevede alcuna connessione con il profitto del reato,  né la colpa (Cassazione a  SS.UU. sentenza  n. 31617/2015).
   Il divieto  della doppia sanzione è già presente nel nostro ordinamento, ma non rientra nel  diritto vivente, il problema è stato portato all’attenzione dei nostri  governanti dalla Corte di Giustizia Europea, che con la sentenza della CEDU del  4 marzo 2014 Grande Stevens ha finalmente reso operativo questo divieto.
   Le norme  europee si applicano in forza dell’art. 10 della Costituzione, che stabilisce  che gli accordi internazionali prevalgono sulle norme interne.
   L'art.10  della Costituzione italiana afferma: “L'ordinamento giuridico italiano si  conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Il  discorso si fa più complesso in riferimento a natura e valore delle norme  pattizie.
   In via  preliminare possiamo tranquillamente dire, che in virtù dell’art. 10 della  Costituzione, le norme europee prevalgono su quelle nazionali.
   Il problema è  stabilire in che modo far valere i propri diritti e come si devono muovere i  giudici e i funzionari pubblici, alla luce delle varie sentenze della Corte di  giustizia e della Corte Costituzionale.
   Nonostante i  loro interventi, si sente ancora dire dai giudici della Cassazione o da alti  dirigenti pubblici, che bisogna ricorrere alla Corte Costituzionale o che  nessuna norma del diritto interno prevede che…o per ultimo l’assurdità delle  assurdità, che il contraddittorio preventivo obbligatorio si applica soltanto  ai tributi armonizzati ossia a quelli europei (iva e dogane).
   Chi sostiene  tutto ciò o ignora il diritto europeo oppure fa finta di non saperlo per motivi  di gettito.
   Con l’aumento  esponenziale degli obblighi e dei diritti europei, in Italia si sta verificando  un fenomeno a dir poco ingiusto, ossia quando si tratta di massacrare i  contribuenti (vedi l’abuso di diritto) le norme si applicano direttamente,  senza distinzione tra tributi nazionali e tributi comunitari  e senza problemi sia da parte dei funzionari  pubblici sia da parte dei giudici, quando si tratta di diritti (contraddittorio  obbligatorio) quest’istituto non si applica per i tributi nazionali, bisogna  dire al giudice quale sarebbe stato il danno subito 
   Due pesi e due  misure, stanno creando una disparità di trattamento tra i cittadini europei,  perché il cittadino Italiano deve solo sottostare a tutti gli obblighi  eurounitari e quando si tratta dei diritti deve ottenerli in maniera limitata e  tardiva?
   Pensate che  l’obbligo del contraddittorio preventivo in materia tributaria è stato  riconosciuto dai Giudici europei con sentenza della Corte di Giustizia Europea  (causa C-349/07)  nel mentre in Italia il  diritto è stato riconosciuto solo con le Sezioni Unite della Cassazione, con  sentenza n. 19667/2014, poi riveduta w limitato ai soli tributi armonizzati per  motivi di gettito dalle  Sezioni Unite  della Cassazione, con sentenza n. 24823/2015
   La  ‘discriminazione inversa’ si verifica quando cittadini e imprese nazionali sono  svantaggiati rispetto a cittadini o imprese di un altro Stato Membro, ed é un  prodotto collaterale dell’integrazione europea.
   La discriminazione inversa è dunque un  prodotto collaterale dell’integrazione europea, e rientra nell’ambito di  competenza del diritto europeo.
   Stabilire che  in Italia i diritti europei spettino solo per i tributi armonizzati è una caso  eclatante di discriminazione inversa.
   Le  possibili soluzioni interpretative.
   A mio modesto  parere, i giuristi e i giudici della Cassazione, per poter risolvere la  problematica applicativa prospettata nel precedente capitolo devono, valutare  la questione sia sotto l’aspetto dell’ordinamento nazionale, in particolare  quello Costituzionale, sia sotto l’aspetto del diritto dell’unione europea.
   Sotto  l’aspetto del diritto nazionale, per poter risolvere la questione non si può  non analizzare la questione dal punto di vista del principio di imparzialità  previsto dall’art. 97 della Costituzione.
   Da quando lo  Stato è diventato parte nei processi, ossia parte che gode di diritti ed è  obbligata a doveri perfettamente in modo equivalente con il cittadino, ci si  era posto il problema, se il principio di imparzialità potesse essere  applicato.
   La domanda,  non poteva non trovare una risposta affermativa, il principio è imposto dalla  carta costituzionale e pertanto prevalente su leggi ordinarie.
   L’art.97  impone alla pubblica amministrazione Buona andamento e Imparzialità. Per Buona  andamento s’intende l’obbligo dell’amministrazione di ordinare  l’amministrazione al fine primario ossia il perseguimento dell’interesse  pubblico. Per Imparzialità invece s’intende il limite al perseguimento del  pubblico interesse.
   Vediamo di  capire quali  sono i limiti scaturenti dal principio di imparzialità:
   Il primo  limite è costituito dall’obbligo di   rendere immune la Pubblica Amministrazione da perseguimento di interessi  personali-
   Il secondo  limite invece è l’obbligo di eliminare la politicità indotta, ossia  l’infiltrazione nella Pubblica Amministrazione dei cosi detti uomini di  partito.
   Il terzo  limite trova la sua identità nell’obbligo di perseguire l’interesse pubblico e  non interessi particolari.
   Ciò premesso l’imparzialità  non deve limitarsi all’indifferenza e all’estraneità, ma deve concorrere ad un  effettiva neutralità, che persegua verità e giustizia.
   Il  perseguimento dell’interesse pubblico deve avvenire valutando e ponderando gli  interessi in gioco, ossia l’interesse pubblico e quello privato, rendendo  partecipe il cittadino all’attività che lo riguarda, con obbligo di reciproca  collaborazione, improntata ai principi di   correttezza e buona fede.
   Per Buona Fede s’intende un comportamento conforme a coscienza,  verità e sincerità.
   Se l’attività  della Pubblica amministrazione cagiona un danno al cittadino, alla lesione deve  far seguito una sanzione al funzionario pubblico che l’ha cagionata.
   Quindi  l’amministrazione finanziaria se rileva di aver cagionato un danno ha l’obbligo in  virtù dell’istituto dell’autotutela di rimuovere l’atto lesivo.
   In  alternativa al cittadino non rimane che l’autorità giudiziaria, per ottenere  ristoro, risarcimento danni e danno esistenziale.
   La Legge  241/1990, la Legge 2121/2000 e la Legge 69/2009 sono utili guide per far valere  i propri diritti.
   (L’imparzialità  inoltre si estende anche all’imparzialità organizzativa, imponendo l’obbligo di  reclutamento in base ai concorsi e non aggirando le norme e nominando persone  di fiducia vicino a determinati partiti. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 37/2015 ha stabilito l’illegittimità delle nomine. Il  Comitato di gestione dell’agenzia delle entrate   aveva modificato l’art. 24 comma 2 del regolamento dell’amministrazione  conferendo incarichi dirigenziali ai sensi dell’art. 19 comma 6 del Dlgs  165/2001, che in sostanza permetteva incarichi dirigenziali provvisori.
   Di fatto  l’agenzia ha invece proceduto a conferire incarichi permanenti prorogando di  anno in anno le nomine.
   Il Tar del  Lazio ha ritenuto tale prassi illegittima, perché elusiva dell’obbligo i  bandire concorsi pubblici per carica di dirigente e ha praticamente ritenuto  abusivi tali dirigenti. Tar Lazio sentenza n.6884 sezione 2 del 01/08/2011).
   Ciò premesso, il pubblico funzionario non  può e non deve infliggere una doppia sanzione al contribuente, se lo fa: viola  il principio d’imparzialità.
   Inoltre il  Codice di condotta delle Istituzioni dell’Unione Europea, stabilisce all’art.8 il principio di imparzialità basato sulle considerazioni sue esposte  e  all’art.  6 sancisce il principio della  proporzionalità.
   Potrebbe mai  essere proporzionale , l’aver inflitto più sanzioni al contribuente,  obbligandolo senza ponderare gli interessi in gioco a difendersi sia in sede  penale sia in sede tributaria, per la stessa violazione?
   Per  completezza a mio parere è necessario stabilire in via preliminare, come  applicare la normativo dell’unione europea, quando questi contrasta con la  normativa nazionale.
   La Corte  Costituzionale con la sentenza n.14/64, aveva ritenuta valida la  normativa nazionale in contrasto con quella europea, salvo al responsabilità  del governo nei confronti dell’unione europea. La Corte di giustizia europea  con procedimento  C-6/64, afferma  completamente il contrario, la norma europea prevale su quella nazionale.
   La Corte  Costituzionale con sentenza n.183/73 riconosce la prevalenza della  normativa dell’unione su quella nazionale, ma vieta la diretta applicazione  della stessa obbligando il giudice nazionale al rinvio alla Corte  Costituzionale,  della norma nazionale in  contrasto.  Interviene anche in questa  occasione la Corte di Giustizia con procedimento C-106/77 sconfessando ancora  una volta i giudici della Consulta, stabilendo l’obbligo da parte di Giudici  nazionale di disapplicare direttamente la normativa nazionale in contrasto con  le norme dell’unione come previsto dall’art.288 TUE.
   La Corte  Costituzionale con sentenza 170/84 riconosce,  come imposto dalla corte di giustizia europea con procedimento C-106/77 e come  previsto dall’art.288 TUE, il potere dovere dei giudici nazionali di disapplicare  direttamente la normativa nazionale in  contrasto con le norme dell’unione. Con procedimento C-103/88 la Corte di  Giustizia Europea, impone infine anche agli organi amministrativi dello  stato e quindi anche ai funzionari e i dirigenti  il potere dovere di disapplicare direttamente  la normativa nazionale in contrasto con quella europea. La Corte  Costituzionale con sentenza 389/89 assimila quest’ultimo principio.
   Su  quest’ultima sentenza c’è a parere di chi scrive la soluzione a tutti i  problemi che la Cassazione sta creando, non si condivide la tesi dei giudici  della suprema Corte dell’obbligo di rinviare gli atti alla Corte Costituzionale  in caso di sentenza della CEDU, perché testuali loro parole: “altrimenti che  c’è a fare la Consulta?”
   Ciò premesso,  Il funzionario pubblico e il giudice sono soggetti alla normativa comunitaria che  la devono applicare entrambi direttamente!!! Senza aspettare, l’uno il giudice  e l’altro la Corte Costituzionale.
   Con il ne bis  in idem europeo, ossia il divieto di punire il cittadino comunitario con doppia  sanzione, il funzionario pubblico deve essere diffidato con la L.241/90 ad  adempiere, ossia a scegliere quale sanzione applicare, quella penale o quella  tributaria, se non lo fa dopo tre raccomandate lo si può denunciare alla  procura per omissione di atti d’ufficio.
   L’omissione  può a parere di chi scrive anche costituire il presupposto per il ristoro del  danno subito, ossia l’obbligo di affrontare due processi, uno tributario e  l’atro penale.
   Lo scrivente  azzarda una possibile soluzione premesso che con procedimento  C-103/88 la Corte di Giustizia Europea,  impone infine anche agli organi amministrativi dello stato e quindi anche ai  funzionari e i dirigenti  pubblici il  potere dovere di disapplicare direttamente la normativa nazionale in contrasto  con quella europea, principio assimilato dalla Corte Costituzionale con  sentenza 389/89 , il contribuente potrebbe diffidare il funzionario  dell’agenzia affinché  applichi una sola  sanzione, indicando  magari quella più  conveniente per il contribuente richiedente, in mancanza si potrebbe valutare  un azione di responsabilità
            
 
 
 

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