Utili extracontabili nelle società a ristretta base: la riforma corregge una presunzione creata dalla giurisprudenza che, nella pratica, era divenuta quasi assoluta, la conferma nell’ordinamento, ma non indica quali prove contrarie possono essere offerte, e non chiarisce il concetto di ristretta base, lasciando la questione di nuovo alla libera interpretazione dei giudici (art.23 Dlgs 148/2026)

 

La riforma della disciplina relativa alla distribuzione degli utili extracontabili nelle società a ristretta base partecipativa può essere letta, prima ancora che come una semplice modifica normativa, come la conferma di una criticità che da anni emergeva con evidenza nella pratica del contenzioso tributario.

La presunzione di distribuzione degli utili ai soci, di invenzione giurisprudenziale, che ora entra nell’ordinamento, pur essendo stata sempre qualificata dalla giurisprudenza come presunzione semplice e dunque astrattamente suscettibile di prova contraria, aveva progressivamente assunto, nell’applicazione concreta, caratteristiche molto vicine a quelle di una presunzione assoluta.

Il problema non era tanto nella qualificazione giuridica formale, quanto nella effettiva possibilità del contribuente di dimostrare il contrario.

Se infatti l’Amministrazione finanziaria poteva fondare l’accertamento nei confronti del socio sulla ristrettezza della compagine sociale e sull’esistenza di maggiori redditi accertati in capo alla società, al socio veniva spesso richiesto la prova diabolica di dimostrare di non avere percepito somme che, proprio perché asseritamente distribuite extracontabilmente, normalmente non lasciavano alcuna traccia documentale.

In un procedimento da me patrocinato, la stessa contestazione è arrivata, nella sostanza, a pretendere la dimostrazione che il socio non avesse ricevuto denaro contante.

È evidente il paradosso! Come si può fornire la prova documentale di non avere ricevuto una somma in contanti, fuori dalla contabilità, senza bonifico, senza assegno e senza alcuna registrazione?

Una prova di questo tipo rischia di diventare una vera e propria prova diabolica: formalmente ammessa, ma concretamente impossibile da offrire.

Ed è proprio da questa premessa che, a mio avviso, deve essere letta la riforma.

Il legislatore non elimina la presunzione, anzi, compie un’operazione apparentemente contraddittoria: la introduce espressamente nella legge, individuandone quindi la fonte giuridica, ma contemporaneamente cerca di restringerne l’ambito applicativo, imponendo presupposti più rigorosi.

La riforma, sotto questo profilo, è anche la dimostrazione che il precedente sistema aveva raggiunto un livello di espansione tale da rendere necessario un intervento legislativo di delimitazione.

Restano però varie problematiche fondamentali.

Il Legislatore ha opportunamente chiarito che l’onere della prova grava sull’Amministrazione finanziaria. Si tratta di un intervento particolarmente importante, anche perché, in materia di società a ristretta base partecipativa, parte della giurisprudenza aveva finito per attenuare, se non addirittura svuotare, la portata innovativa dell’art. 7, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 546/1992, continuando in concreto a porre sul contribuente un onere probatorio particolarmente gravoso.

La riforma compie quindi un passo significativo nella direzione di un maggiore equilibrio tra Amministrazione e contribuente. Restano, tuttavia, alcune questioni essenziali che il Legislatore non ha disciplinato e che, a mio avviso, avrebbero meritato una regolamentazione più puntuale, anche in ossequio ai principi di certezza del diritto e prevedibilità dell’azione amministrativa.

La prima riguarda la stessa nozione di “ristretta base partecipativa”. Quando può dirsi realmente integrato tale requisito? È sufficiente la presenza di pochi soci? Esiste una soglia numerica rilevante? E quale peso devono assumere i rapporti personali tra i partecipanti: vincoli familiari, rapporti di amicizia, legami economici, interessi comuni o una concreta ingerenza reciproca nella gestione societaria?

La seconda questione, ancora più delicata, riguarda la prova contraria.

Se la presunzione risulta validamente costituita, quali elementi deve produrre il contribuente per dimostrare di non avere percepito gli utili extracontabili? Sono sufficienti gli estratti conto bancari? Occorre dimostrare l’assenza di incrementi patrimoniali? È necessario provare la diversa destinazione delle somme? E soprattutto: come può il socio dimostrare di non avere ricevuto denaro contante?

Pretendere la prova negativa della mancata percezione di somme in contanti significa, in molti casi, imporre al contribuente un onere di fatto impossibile da assolvere. Se la presunta distribuzione è avvenuta, secondo la stessa ricostruzione dell’Ufficio, fuori dalla contabilità e senza strumenti tracciabili, non si comprende quale documento il contribuente potrebbe materialmente produrre per dimostrare che quella consegna non sia mai avvenuta.

È proprio su questo punto che il rischio della cosiddetta “prova diabolica” rimane attuale.

La riforma, quindi, compie un passo avanti importante nell’individuazione dell’onere probatorio dell’Amministrazione e dei presupposti della presunzione, ma lascia irrisolti due aspetti centrali: la definizione della ristretta base partecipativa e l’individuazione delle prove concretamente idonee a vincere la presunzione.

Sotto questo profilo, può parlarsi di una riforma ancora incompleta: una riforma che delimita meglio quando la presunzione può sorgere, ma non chiarisce sufficientemente né il perimetro soggettivo della sua applicazione né le modalità attraverso le quali il contribuente può effettivamente superarla.

 

Il legislatore disciplina più precisamente quando la presunzione può operare, ma non indica con altrettanta chiarezza quali prove siano idonee a vincerla.

Ed è probabilmente questo il vero terreno sul quale si giocherà il futuro contenzioso.

Una presunzione nata nella giurisprudenza

Prima della riforma non esisteva una norma che stabilisse espressamente che i maggiori utili accertati nei confronti di una società di capitali a ristretta base partecipativa dovessero presumersi distribuiti ai soci.

Il principio era stato costruito nel tempo dalla giurisprudenza di legittimità.

L’idea di fondo era relativamente semplice, quando la società era composta da pochi soci, spesso legati da rapporti familiari, personali o comunque caratterizzati da un elevato grado di reciproca conoscenza, si riteneva ragionevole presumere che essi fossero a conoscenza dell’attività sociale e, quindi, anche dell’esistenza di ricavi occultati o di utili non contabilizzati.

Da qui il passaggio successivo: se gli utili extracontabili erano conosciuti dai soci, poteva presumersi che fossero anche stati distribuiti.

Il problema è che, con il tempo, questo ragionamento ha rischiato di trasformarsi in un automatismo. La sequenza tendeva a diventare: maggior reddito accertato alla società + ristretta base partecipativa = utile distribuito ai soci.

Ma tra il maggior reddito accertato alla società e l’effettiva percezione di una somma da parte del socio esistono, in realtà, diversi passaggi logici e probatori che non possono essere eliminati.

Ed è proprio su questi passaggi che la riforma tenta di intervenire.

Il primo errore da evitare: confondere maggior reddito fiscale e ricchezza realmente disponibile

Il punto centrale della nuova disciplina è la distinzione tra maggior reddito fiscale e ricchezza extracontabile concretamente distribuibile.

Non ogni incremento del reddito imponibile della società corrisponde alla formazione di denaro o di altra ricchezza rimasta nella disponibilità della società.

La differenza è evidente se si confrontano due ipotesi.

Nel primo caso, una società realizza ricavi per 100.000 euro, li incassa e non li contabilizza.

Qui esiste una ricchezza effettiva, i 100.000 euro sono entrati nella disponibilità della società e non risultano dalla contabilità ufficiale.

Si può quindi porre legittimamente il problema della loro destinazione: sono rimasti nella società? Sono stati utilizzati per altre finalità? Sono stati distribuiti ai soci?

Nel secondo caso, invece, la società sostiene realmente un costo di 100.000 euro, ma l’Amministrazione finanziaria lo considera indeducibile.

Anche qui il reddito imponibile può aumentare di 100.000 euro.

Ma quei 100.000 euro sono stati realmente pagati? Non esiste necessariamente una somma rimasta nella disponibilità della società.

Esiste un maggior reddito fiscale, ma non necessariamente una maggiore ricchezza economica.

È proprio questa distinzione che, prima della riforma, rischiava di essere cancellata dall’automatismo presuntivo.

L’aumento dell’imponibile societario finiva per essere trattato quasi automaticamente come una corrispondente disponibilità extracontabile, e questa disponibilità veniva poi presunta distribuita ai soci.

Il risultato era una concatenazione di presunzioni nella quale il contribuente si trovava chiamato a dimostrare il contrario.

La riforma cambia il punto di partenza

Con il D.Lgs. 7 agosto 2026, n. 148 la situazione cambia, la presunzione non viene eliminata, ma viene tipizzata.

La nuova disciplina limita il meccanismo ai componenti positivi non contabilizzati e non dichiarati e ai componenti negativi indeducibili perché inesistenti.

È una distinzione fondamentale, il legislatore, in sostanza, sembra riconoscere che la presunzione di distribuzione può avere senso soltanto quando l’accertamento societario faccia emergere una ricchezza che, almeno sul piano economico, sia effettivamente esistita e sia stata concretamente suscettibile di distribuzione.

Questo significa che non qualsiasi ripresa fiscale può essere utilizzata per accertare un reddito di capitale in capo al socio.

Occorre guardare alla natura della rettifica. Ed è in questo punto che assumono un’importanza decisiva gli «elementi certi e precisi».

Cosa sono davvero gli «elementi certi e precisi»

Uno dei passaggi più importanti della nuova disciplina riguarda proprio il significato degli «elementi certi e precisi».

La questione deve essere chiarita bene, perché si rischia altrimenti di confondere due piani completamente diversi del ragionamento probatorio.

Gli «elementi certi e precisi» non attengono alla struttura interna dell’inferenza presuntiva, ossia all’elaborazione concettuale del passaggio dal fatto noto a quello ignoto.

Non riguardano, cioè, il ragionamento attraverso il quale il giudice ritiene probabile che, esistendo una certa circostanza, ne sia derivata un’altra.

Essi riguardano invece il momento precedente: la preventiva e rigorosa dimostrazione del fatto noto dal quale la presunzione prende le mosse.

La differenza è essenziale: Ogni presunzione si compone di tre momenti.

Vi è innanzitutto un fatto noto, cioè un fatto che deve essere dimostrato, da quel fatto si sviluppa poi una inferenza logica, fondata su criteri di probabilità e sulle massime di esperienza, attraverso questa inferenza si arriva infine al fatto ignoto, cioè al fatto che non è stato direttamente provato ma che si ritiene possa essere desunto dal primo.

Nel nostro caso il ragionamento dovrebbe essere questo: Il fatto noto è l’esistenza di una provvista extracontabile reale, occultata e concretamente distribuibile. L’inferenza consiste nel ritenere che, in presenza di una società a ristretta base partecipativa, quella provvista possa essere stata distribuita ai soci. Il fatto ignoto è l’effettiva percezione della somma da parte del singolo socio.

La certezza e la precisione devono riguardare soprattutto il primo passaggio.

Prima ancora di discutere se il denaro sia stato distribuito, bisogna dimostrare che quel denaro esistesse. È questo il punto decisivo.

Il fatto noto deve essere un fatto economico reale

La natura stessa del processo probatorio impone questa distinzione.

L’inferenza logica è necessariamente un’operazione intellettiva di carattere probabilistico.

Il giudice, partendo da un fatto dimostrato, utilizza l’esperienza e la logica per ritenere più probabile l’esistenza di un altro fatto.

Gli «elementi certi e precisi», invece, appartengono a un livello diverso.

Sono i dati fattuali, storici ed empirici sui quali l’inferenza deve poggiare, non sono il ragionamento.

Sono ciò che deve esistere prima del ragionamento, ne consegue che, nella presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, il fatto noto primario non può consistere semplicemente nell’esistenza di una rettifica fiscale.

Deve consistere nell’effettiva esistenza di una provvista liquida extracontabile, occultata e concretamente distribuibile ai soci.

In altre parole, occorre dimostrare che vi fosse realmente una somma di denaro, o comunque una ricchezza economicamente disponibile, rimasta fuori dalla contabilità ufficiale.

Se questo fatto non è dimostrato, manca la base stessa sulla quale costruire la presunzione.

Una rettifica contabile non è automaticamente una provvista

Da qui deriva una conseguenza molto importante.

Una rettifica meramente contabile non può essere automaticamente elevata a «elemento certo e preciso» idoneo ad alimentare la presunzione di distribuzione nei confronti del socio.

Il fatto che l’Amministrazione finanziaria abbia aumentato il reddito imponibile della società non significa, di per sé, che nella società esistesse una corrispondente somma occulta.

La rettifica fiscale rappresenta una conclusione giuridico-tributaria, la provvista extracontabile è invece un fatto economico.

Le due cose non possono essere confuse, se una spesa è realmente sostenuta ma fiscalmente indeducibile, il reddito imponibile cresce, ma il denaro è comunque uscito dalla società.

Se un ammortamento viene ripreso a tassazione, il reddito fiscale cresce, ma non per questo compare nuova liquidità.

Se un costo viene considerato non inerente, il reddito aumenta, ma ciò non significa che la relativa somma sia rimasta nelle casse sociali.

In tutti questi casi può esistere una rettifica fiscale perfettamente legittima senza che esista una corrispondente ricchezza extracontabile distribuibile.

Ed è proprio questo il limite che la nuova disciplina sembra voler tracciare.

Diverso è il caso del costo inesistente

Completamente diversa è l’ipotesi del costo inesistente, se la società contabilizza un costo di 100.000 euro relativo a un’operazione mai realmente avvenuta, la situazione economica cambia.

Quel costo può avere ridotto artificialmente il risultato contabile senza che vi sia stata una reale uscita finanziaria, in tal caso la somma potrebbe essere rimasta nella disponibilità della società.

Qui può effettivamente emergere una provvista economica compatibile con la formazione di utili extracontabili.

La distinzione tra costo inesistente e costo realmente sostenuto ma indeducibile non è quindi meramente terminologica.

È una distinzione che riguarda l’esistenza stessa della ricchezza, nel primo caso può esservi denaro occulto, nel secondo può esservi soltanto un maggior imponibile fiscale.

Confondere le due ipotesi significa confondere il reddito tributario con la disponibilità finanziaria.

La ristretta base non può creare il fatto noto

Anche il ruolo della ristretta base partecipativa deve essere riletto alla luce di questa impostazione.

La presenza di pochi soci può certamente avere un significato sul piano dell’inferenza.

Può rendere più plausibile, in determinate circostanze, che i partecipanti fossero a conoscenza degli affari sociali e della gestione delle disponibilità extracontabili.

Ma la ristrettezza della compagine non può dimostrare l’esistenza della provvista, non può creare il fatto noto, prima bisogna dimostrare che la ricchezza extracontabile esistesse.

Solo successivamente può essere utilizzata la ristretta base per ragionare sulla sua possibile distribuzione.

Il corretto percorso logico, quindi, non può più essere: maggior reddito + pochi soci = distribuzione, ma deve essere: esistenza provata di una provvista extracontabile + concreta distribuibilità + caratteristiche della compagine sociale = possibile inferenza di distribuzione.

Sono passaggi diversi e devono restare distinti.

Il rischio della presunzione sulla presunzione

Il precedente sistema aveva invece alimentato il rischio di una vera e propria concatenazione presuntiva.

Il primo passaggio era: maggior reddito fiscale = denaro extracontabile.

Il secondo era: denaro extracontabile + ristretta base = distribuzione ai soci.

Il terzo, spesso implicito, diventava: distribuzione ai soci = percezione pro quota da parte di ciascun socio.

Ma ciascuno di questi passaggi contiene una propria inferenza.

Se manca una rigorosa dimostrazione del punto di partenza, l’intero ragionamento rischia di poggiare su una premessa puramente ipotetica.

È proprio qui che gli «elementi certi e precisi» acquistano la loro funzione garantista.

Essi servono a impedire che il fatto noto sia a sua volta una semplice supposizione.

Il grande problema irrisolto: la prova contraria

La riforma, tuttavia, lascia irrisolta la questione che probabilmente produrrà il maggior numero di controversie.

Qual è la prova contraria che il socio deve offrire?

Il legislatore individua con maggiore precisione il presupposto della presunzione, ma non tipizza le prove idonee a superarla.

Non stabilisce quali elementi debbano essere considerati sufficienti per dimostrare che il socio non abbia percepito gli utili.

Ed è qui che si apre nuovamente un larghissimo spazio interpretativo per i giudici.

La questione è tutt’altro che teorica.

Nel sistema precedente la giurisprudenza aveva individuato alcune possibili forme di prova contraria: l’accantonamento degli utili, il reinvestimento nella società, una diversa destinazione delle somme, l’appropriazione da parte di altri soggetti, l’estraneità del socio alla gestione.

Ma il problema non è soltanto sapere quali fatti possano astrattamente essere allegati.

Il vero problema è capire quale grado di dimostrazione venga richiesto.

Se al contribuente viene chiesto di provare positivamente di non aver ricevuto una somma extracontabile, il rischio della prova impossibile rimane intatto.

La prova di non avere ricevuto denaro contante

Questo punto diventa particolarmente evidente quando si ipotizza una distribuzione in contanti.

In un procedimento da me patrocinato si è arrivati, nella sostanza, a pretendere la dimostrazione che il contribuente non avesse ricevuto denaro contante.

Ma chiedere a un soggetto di dimostrare di non avere ricevuto una somma in contanti significa pretendere la prova di un fatto negativo che, per sua natura, normalmente non lascia alcuna traccia.

Se la consegna non è mai avvenuta, quale documento dovrebbe esistere? Quale estratto conto potrebbe dimostrare una mancata consegna manuale di denaro? Quale registrazione potrebbe attestare che una somma non è stata materialmente consegnata?

La conseguenza è evidente, una presunzione può essere definita “relativa” sul piano teorico, ma se per superarla viene richiesta una prova praticamente impossibile, essa finisce per produrre gli stessi effetti di una presunzione assoluta.

La differenza rimane soltanto nominale è questo il vero limite della riforma

Ed è proprio qui che emerge la principale criticità della nuova disciplina, il legislatore ha correttamente ristretto il perimetro oggettivo della presunzione.

Ha distinto le rettifiche capaci di far emergere una ricchezza extracontabile da quelle che determinano soltanto un maggior reddito fiscale.

Ha rafforzato l’esigenza di una base fattuale concreta.

Ma non ha stabilito quali prove siano sufficienti per il socio che intenda dimostrare di non avere percepito la ricchezza extracontabile.

La riforma, quindi, risolve solo metà del problema, stabilisce meglio quando la presunzione può nascere, non stabilisce con sufficiente precisione come possa morire.

E questa lacuna è destinata inevitabilmente a essere riempita dalla giurisprudenza.

Una nuova stagione interpretativa

Il rischio è che l’introduzione legislativa della presunzione apra una nuova stagione di interpretazioni giurisprudenziali.

I giudici dovranno stabilire che cosa debba intendersi concretamente per «elementi certi e precisi».

Dovranno decidere quando una rettifica societaria esprima davvero una provvista distribuibile.

Dovranno stabilire quale rilievo conservi la ristretta base sociale.

Ma soprattutto dovranno individuare quale prova contraria possa essere considerata sufficiente.

Ed è proprio su quest’ultimo punto che si misurerà la reale portata garantista della riforma.

Una disciplina può infatti apparire equilibrata sul piano astratto, ma diventare fortemente sbilanciata se la prova contraria viene sottoposta a standard irragionevolmente elevati.

Non basta affermare che il contribuente “può fornire prova contraria”, occorre che quella prova sia concretamente possibile.

Tre livelli che non possono più essere confusi

Dopo la riforma l’accertamento nei confronti del socio dovrebbe essere scomposto in tre momenti distinti.

Il primo riguarda la fondatezza della rettifica effettuata nei confronti della società.

Il secondo riguarda la natura economica della rettifica: occorre verificare se essa abbia fatto emergere una reale ricchezza extracontabile o soltanto un maggior imponibile fiscale.

Il terzo riguarda la concreta attribuzione della ricchezza al singolo socio.

Solo rispettando questa sequenza si evita che una contestazione societaria diventi automaticamente un reddito personale.

Ed è altrettanto importante ricordare che anche quando la provvista extracontabile sia effettivamente esistente, non è affatto detto che essa sia stata distribuita a tutti i soci, né che lo sia stata in proporzione alle quote di partecipazione.

Può essere rimasta nella società, può essere stata reinvestita, può essere stata utilizzata per pagamenti extracontabili, può essere stata prelevata soltanto da alcuni soggetti, può essere stata appropriata dall’amministratore.

L’esistenza della provvista e la sua distribuzione sono due fatti differenti e la distribuzione e la percezione da parte del singolo socio rappresentano, a loro volta, fatti ulteriormente distinti.

Una riforma ambivalente

Il giudizio complessivo sulla riforma deve quindi essere necessariamente articolato.

Da una parte essa rappresenta un passo avanti.

La distinzione tra maggior reddito fiscale e ricchezza realmente distribuibile costituisce una garanzia importante e dovrebbe impedire che una semplice rettifica contabile venga automaticamente trasformata in reddito di capitale del socio.

Dall’altra parte il legislatore compie una scelta discutibile: anziché superare definitivamente una presunzione che aveva prodotto forti tensioni sul piano probatorio, la consacra normativamente.

La presunzione diventa più forte nella fonte e più limitata nei presupposti.

Ma rimane aperto il problema della prova contraria.

E finché non sarà chiarito quale standard debba essere richiesto al socio, continuerà a esistere il rischio che una presunzione formalmente relativa torni a funzionare, nella pratica, come una presunzione quasi assoluta.

Conclusioni

La vera novità della riforma non consiste soltanto nell’avere introdotto nella legge la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili.

La vera novità consiste nell’aver imposto di interrogarsi preliminarmente sulla reale esistenza della ricchezza che si assume distribuita.

Gli «elementi certi e precisi» devono servire proprio a questo, essi non riguardano la certezza del fatto ignoto, non trasformano in certa la percezione dell’utile da parte del socio.

Riguardano, prima di tutto, la solidità del fatto noto dal quale prende avvio il ragionamento presuntivo.

E il fatto noto, in questo contesto, non può essere semplicemente un maggior reddito fiscale.

Deve essere una provvista reale, liquida, extracontabile, occultata e concretamente distribuibile.

Prima bisogna dimostrare che il denaro esistesse, poi si può discutere dove sia finito, solo dopo si può affrontare il problema se sia stato effettivamente percepito dal singolo socio.

Se manca il primo passaggio, manca la base stessa della presunzione.

Ma vi è anche una seconda condizione indispensabile perché il nuovo sistema possa dirsi realmente equilibrato.

La prova contraria deve essere effettiva, non può tradursi nella richiesta di dimostrare l’impossibile, non può essere richiesto al socio di provare documentalmente di non avere ricevuto una somma che si assume consegnata in contanti e fuori da ogni tracciabilità.

Una presunzione superabile soltanto attraverso una prova diabolica è una presunzione relativa soltanto sulla carta.

Per questo il vero banco di prova della riforma non sarà soltanto stabilire quando l’Amministrazione potrà utilizzare la presunzione, ma soprattutto capire quali elementi i giudici riterranno concretamente sufficienti per consentire al contribuente di vincerla.

È su questo terreno che si misurerà l’effettivo equilibrio tra esigenze dell’accertamento e diritto di difesa.

Ed è su questo stesso terreno che, con ogni probabilità, si svilupperà la prossima stagione del contenzioso sugli utili extracontabili delle società a ristretta base partecipativa.

Milano 31/08/2026

Avv. Giuseppe Marino