Le ritenute subite, non certificate e non versate possono essere scompute fornendo al prova di aver subito al ritenuta, non sussiste alcuna solidarietà tributaria.
Ogni anno i professionisti sono sempre alle prese con il controlli 36 ter sulle ritenute non versate dai clienti, l’importante è dare la prova dell’incasso (possibilmente con bonifico) e dell’avvenuta fatturazione per poter ottenere la possibilità di detrarla, altrimenti si verificherrebbe una doppia imposizione ingiustificata.
Cassazione civile, SS.UU., sentenza 12/04/2019 n° 10378
La certificazione può essere sostituita con documenti probatori sostitutivi idonei (prova dell’incasso, con bonifico o assegno e la fattura emessa, le buste paghe e i bonifici o assegni ricevuti), lo prevede la risoluzione 68/E/2009 dell’agenzia delle Entrate spesso dimenticata.
Ogni anno tutti i professionisti si trovano bersagliati dall’agenzia delle entrate per i recuperi delle ritenute d’acconto indicate in dichiarazione e non certificate dal cliente.
Ma con la crisi pandemica da Covid 19, il problema se lo ritroveranno anche i dipendenti, qualora il datore di lavoro non ha provveduto a versare le ritenute (pensate ai ristoratori costretti a stare chiusi da quasi un anno)
Spesso chi ha operato la ritenuta, oltre a non averla versata, non ha nemmeno trasmesso la certificazione unica (CU), oppure altre situazioni in cui il sostituto d’imposta, non ha versato la ritenuta, ma ha trasmesso telematicamente la CU, inviandone copia al sostituito.
In ogni caso il professionista subisce la ritenuta e pertanto fargliela ripagare costituisce una duplicazione di tassazione ingiustificata.
Questo controllo è effettuato ai sensi dell’art. 36 ter del Dpr 600/73, che stabilisce stabilisce, alla lettera a) del comma 2, che “Senza pregiudizio dell’azione accertatrice a norma degli articoli 37 e seguenti, gli uffici possono: a) escludere in tutto o in parte lo scomputo delle ritenute d’acconto non risultanti dalle dichiarazioni dei sostituti d’imposta, dalle comunicazioni di cui all’articolo. 20, terzo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605, o dalle certificazioni richieste ai contribuenti ovvero delle ritenute risultanti in misura inferiore a quella indicata nelle dichiarazioni dei contribuenti stessi.
L’articolo 22 del Dpr 917/86 sullo Scomputo degli acconti (le ritenute sono acconti d’imposta irpef) afferma al comma 1 lettera b) che “Dall’imposta determinata a norma dei precedenti articoli si scomputano nell’ordine: c) le ritenute alla fonte a titolo di acconto operate, anteriormente alla presentazione della dichiarazione dei redditi, sui redditi che concorrono a formare il reddito complessivo e su quelli tassati separatamente. Le ritenute operate dopo la presentazione della dichiarazione dei redditi si scomputano dall’imposta relativa al periodo di imposta nel quale sono state operate. Le ritenute operate sui redditi delle società, associazioni e imprese indicate nell’articolo 5 si scomputano, nella proporzione ivi stabilita, dalle imposte dovute dai singoli soci, associati o partecipanti”.
L’art. 22del Dpr 917/86 quindi parla semplicemente di ritenute subite, senza subordinare la possibilità di scomputo all’adempimento del sostituto e pertanto le ritenute operate dopo la presentazione della dichiarazione dei redditi si scomputano dall’imposta relativa al periodo di imposta nel quale sono state operate. Le ritenute operate sui redditi delle società, associazioni e imprese indicate nell’articolo 5 si scomputano, nella proporzione ivi stabilita, dalle imposte dovute dai singoli soci, associati o partecipanti.
L’unica conseguenza dell’omissione del sostituto e l’inversione dell’onere della prova a carico del professionista, che dovrà dimostrare ex art. 2697 cc di aver subito la ritenuta
Tale interpretazione è paradossalmente condivisa dalla stessa Agenzia delle Entrate che spesso in alcuni ufficio periferici, non riconosce lo scomputo perché con conosce le proprie circolari. La risoluzione 68/E/2009, infatti stabilisce che il contribuente può sostituire la certificazione con documenti probatori sostitutivi idonei (prova dell’incasso, con bonifico o assegno e la fattura emessa).
Il diritto a scomputare le ritenute operate e non certificate rappresenta un principio man mano consolidato dalla costante giurisprudenza di legittimità (Corte di Cassazione n.14138 del 07/06/2017 – Corte di Cassazione sentenza n. 18910 del 17.07.2018 –
In materia di ritenuta d’acconto, la responsabilità solidale, in sede di riscossione, tra sostituto e sostituito non opera nel caso in cui, pur essendovi omesso versamento, siano state operate le ritenute; infatti, l’art. 35 D.P.R. 602/1973 condiziona la solidarietà alla circostanza che le ritenute non siano state effettuate.
La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza del 12/04/2019 n. 10378, è dovuta intervenire per redimere un conflitto sull’applicazione della solidarietà tributaria prevista dall’art. 35 del Dpr 602/73 (che prevede solidarietà tra sostituto e sostituito) hanno espresso il seguente principio di diritto: Nel caso in cui il sostituto ometta di versare le somme, per le quali ha però operato le ritenute d’acconto, il sostituito non è tenuto in solido in sede di riscossione, atteso che la responsabilità solidale prevista dall’art. 35 D.P.R. n. 602/1973 è espressamente condizionata alla circostanza che non siano state effettuate le ritenute.
La Cassazione ha ritenuto che la solidarietà l’obbligazione del versamento dell’acconto è unica, sia per il sostituto che per il sostituito; pertanto, a tale obbligazione è tenuto ab origine, in via solidale, il sostituito ai sensi della norma generale contenuta nell’art. 1294 c.c., che una volta subita la ritenuta fa venir meno la solidarietà, l’adempimento da parte di uno libera gli altri ex art. 1292 cc.
Per i motivi su esposti la solidarietà tributaria viene meno e l’unico debitore rimane il sostituto.
Tale interpretazione è giusta e corretta, perché altrimenti il contribuente sarebbe tassato due volte, violando il divieto di doppia imposizione di cui agli artt. 67 d.P.R. n. 600/1973 e 127 d.P.R. n. 917/1986, che implica la ripetuta applicazione della medesima imposta in pendenza del medesimo presupposto.
Napoli,li 04/06/2021
Dott. Giuseppe Marino
