L’Onere della prova nel processo tributario, l’assurdità in evoluzione del preconcetto che siamo tutti evasori.

Gli antichi Romani dicevano onus probandi incubit actori, l’onere della prova incombe su chi accusa e non su chi si difende, la prova negativa è diabolica. Come si fa a provare di non aver fatto qualcosa?

La prova diabolica, l’onere di provare di non aver fatto alcuna evasione ha governato il processo tributario negli ultimi 20 anni.

La Corte Costituzionale con la sentenza n.109/2007 stabilì due principi importanti, uno che l’art. 2697 del cc, chi vanta un diritto lo deve provare si applica anche nel processo tributario e secondo che il giudice tributario in base al principio dispositivo del processo,  non deve cercarsi le prove in base al modello inquisitorio, ma in base al principio dispositivo deve attenersi a quelle fornite dalle parti.

Le varie norme sostanziali su presunzioni più o meno semplici a favore del fisco, hanno devastato la difesa dei contribuenti, rendendola quasi inerme agli attacchi del fisco.

Finalmente il nuovo articolo 7, comma 5 bis del D. Lgs n. 546/1992, entrata in vigore il 16 settembre 2022 a seguito della legge 130/2022 ha stabilito una regola generale nel processo, l’amministrazione finanziaria deve provare la pretesa fiscale.

Orbene parte della giurisprudenza è arrivata a sostenere che non è cambiato nulla, anzi sarebbe addirittura aggravato l’onere della prova a carico del contribuente.

Tale affermazione non è assolutamente condivisibile e a mio avviso necessità di un intervento legislativo che neutralizzi una volta e per sempre tutte quelle norme pro fisco, che crei le condizioni affinché si riporti il diritto tributario a una condizione di equità e parità tra amministrazione finanziaria e contribuente.

Con queste norme assolutamente illegittime incostituzionali, che rendono inefficace il diritto alla difesa, gli evasori si scelgono e non si trovano.

Caso emblematico è l’accertamento dei soci su ristretta base, dove viene raggirato il divieto di doppia presunzione (praesumptio de praesumpto), il fisco  da una presunzione dell’evasione societaria,  passa ad altra presunzione, ossia che i soci abbiano percepito gli utili, praticamente senza alcuna possibilità di difesa, qualsiasi cosa si porti a sostegno della propria estraneità, secondo la giurisprudenza tributaria, non è sufficiente.

Con la nuova norma dovrebbe essere il fisco a dimostrare il nesso causale tra evasione della società e percezione degli utili da parte dei soci, ma non c’è verso il nuovo onere della prova è rimasto lettera morta.

La ristretta base oltre a comportare una doppia presunzione ritenuta legittima dalla giurisprudenza è l’emblema della volontà di distruggere le piccole realtà imprenditoriali, perché non si applica alle grandi aziende, creando una disparità di dubbia costituzionalità.

Ma se queste norme avessero leso i diritti degli immigrati o delle coppie arcobaleno, sicuramente il giorno dopo la Corte Costituzionale sarebbe intervenuta.

Purtroppo dal caso Garlasco ai giudizi tributari, chi combatte nelle aule di giustizia, sa bene che c’è una parte della magistratura che non cerca la verità, ma le prove dei propri preconcetti, nel tributario il preconcetto principale è che siamo tutti evasori e che le tasse vanno pagate. Tale preconcetto rende debole la difesa dei contribuenti e quasi inutile le eccezioni di forma. La frase che ho sempre sentito dai giudici è “Noi facciamo giustizia sostanziale”.

A guidare Cassazione e Corte Costituzionale poi è la conseguenza della decisione ai fini di gettito, che mal si concilia con il senso di giustizia.

Esempio lampante l’abbiamo ogni qualvolta una norma con conseguenze finanziarie, viene dichiarata incostituzionale che ha sempre effetto ex tunc (retroattivo), per motivi di gettito la Consulta ne dispone l’efficacia ex nunc (solo per il futuro).

Una cosa è certa ha più diritti un delinquente che un contribuente, caso agli onori della cronaca è stato la lista Falciani, una lista di correntisti italiani in Svizzera rubata che viene ritenuta valida per perseguire gli evasori, nel penale non sarebbe mai stato consentita l’acquisizione di una prova illegittimamente acquisita.

Ritornando al nuovo onere della prova sempre a carico dell’ente impositore, questi prevale su tutte le presunzioni delle varie norme tributarie.

A mio parere la norma processuale prevale su quella sostanziale e c’è il legittimo sospetto, che ci sia una volontà occulta di rendere inefficace la riforma tributaria.

Il conflitto tra norma processuale e norma sostanziale si verifica quando le due tipi di norme, (il diritto sostanziale definisce diritti e obblighi, mentre quello processuale definisce come far valere questi diritti), sono in contrasto e richiedono una scelta di applicazione.

La regola generale  è che il diritto processuale prevale per gli atti da compiersi nel  processo, secondo il principio del tempus regit actum. Le norme processuali sono in linea di massima retroattive in quanto si applicano al momento dell’azione nel processo, a differenza delle norme sostanziali, specialmente quelle penali, che seguono il principio di irretroattività sfavorevole.

Il principio lex specialis derogat legi generali stabilisce che una norma speciale prevale su una norma generale quando entrambe disciplinano lo stesso caso. La norma generale non viene abrogata ma solo derogata, applicandosi solo nei casi non coperti dalla norma speciale.

Napoli, 20/09/2025

Avv. Giuseppe Marino