Utili extracontabili a ristretta base, la presunzione di invenzione giurisprudenziale entra nella legge. Ma il rischio è un nuovo vantaggio per il Fisco

Il correttivo della riforma fiscale codifica la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili nelle società a ristretta base partecipativa. Una scelta che avrebbe dovuto limitare una costruzione della giurisprudenza e che rischia, invece con l’inserimento della parola presunzioni, di darle una definitiva copertura normativa. Il precedente dell’articolo 7, comma 5-bis, del processo tributario invita alla prudenza.

Con il decreto legislativo correttivo “Omnibus” della riforma fiscale, approvato in via definitiva dal Consiglio dei ministri del 4 agosto 2026, dopo l’esame parlamentare dello schema contenuto nell’Atto del Governo n. 430, entra per la prima volta nella legge la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili delle società di capitali a ristretta base partecipativa. Il Consiglio dei ministri n. 185 del 4 agosto ha approvato definitivamente il provvedimento. È una novità di rilievo. Fino ad oggi, infatti, nessuna disposizione prevedeva espressamente che il maggior reddito accertato nei confronti di una società di capitali potesse essere automaticamente considerato distribuito ai soci. La regola era stata elaborata dalla giurisprudenza di legittimità sulla base dell’idea che, nelle società con pochi soci e caratterizzate da stretti rapporti personali, questi ultimi siano normalmente a conoscenza degli affari sociali e quindi partecipino alla distribuzione degli utili “in nero”. La Cassazione ha da tempo ammesso tale meccanismo presuntivo.

La novità del correttivo

La nuova disciplina tenta di delimitarne l’applicazione. La presunzione potrà operare quando siano accertati, «sulla base di elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva», componenti positivi non contabilizzati e non dichiarati oppure componenti negativi indeducibili perché inesistenti.

Il legislatore esclude così, opportunamente, che ogni semplice recupero fiscale possa trasformarsi in un utile occulto attribuito al socio. Non dovrebbe quindi essere sufficiente, ad esempio, contestare la deducibilità di un costo realmente sostenuto: deve emergere una ricchezza extracontabile astrattamente distribuibile. È proprio questo uno degli obiettivi dichiarati dell’intervento.

Ma il problema principale rimane a monte.

Per la prima volta la presunzione viene trasformata da regola giurisprudenziale in regola legislativa.

Ed è difficile considerare questo passaggio un progresso per le garanzie del contribuente.

Da limite alla giurisprudenza a consacrazione della presunzione

Il legislatore avrebbe potuto stabilire che l’Amministrazione finanziaria deve provare l’effettiva attribuzione dell’utile al socio, secondo le normali regole dell’accertamento.

Ha scelto invece di conservare il meccanismo presuntivo.

Il risultato è paradossale: una costruzione nata nelle sentenze, e per anni criticata proprio perché priva di un espresso fondamento legislativo, riceve oggi quella base normativa che le era sempre mancata.

È vero che la norma introduce condizioni più rigorose. Ma l’esperienza insegna che, una volta consacrata legislativamente la presunzione, il contenzioso si sposterà inevitabilmente sul significato delle condizioni poste dal legislatore.

La formula utilizzata è già significativa: «elementi certi e precisi, anche di natura presuntiva».

Se gli elementi devono essere “certi”, come possono nello stesso tempo essere presuntivi?

Una lettura coerente con le garanzie del contribuente dovrebbe imporre che le presunzioni utilizzate dall’Ufficio siano almeno quelle gravi, precise e concordanti dell’articolo 2729 del Codice civile. Diversamente, si rischierebbe una doppia inferenza: da elementi presuntivi si ricava l’esistenza dell’utile occulto e dall’utile occulto si presume, a sua volta, la distribuzione ai soci.

Il rischio è evidente: una presunzione fondata su un’altra presunzione, con il contribuente costretto ancora una volta a dimostrare di non avere percepito ciò che il Fisco presume abbia ricevuto.

Il precedente dell’articolo 7, comma 5-bis

Qualcosa di molto simile è già accaduto con la riforma dell’onere della prova nel processo tributario.

L’articolo 7, comma 5-bis, del Dlgs 546/1992 aveva stabilito espressamente che l’Amministrazione deve provare in giudizio le violazioni contestate e che il giudice deve annullare l’atto quando la prova della sua fondatezza manca, è contraddittoria o comunque insufficiente.

Sembrava una svolta.

Una parte della giurisprudenza ha però progressivamente sostenuto che la disposizione non avrebbe introdotto una vera inversione rispetto ai principi già esistenti, ma avrebbe sostanzialmente positivizzato regole già ricavabili dal sistema.

In altre parole: la legge cambia, ma si dice che non è cambiato nulla.

È difficile escludere che lo stesso percorso possa ripetersi oggi.

La nuova norma sarà presentata come un limite alla presunzione sugli utili occulti. Ma, una volta riconosciuta legislativamente l’esistenza della presunzione, il rischio è che l’interpretazione ne privilegi progressivamente l’efficacia accertativa anziché i limiti.

E la formula «anche di natura presuntiva» offre già lo spazio necessario.

Una norma che rischia di rafforzare l’accertamento

La questione riguarda direttamente il principio di capacità contributiva dell’articolo 53 della Costituzione.

Una società di capitali è un soggetto distinto dai propri soci. Un maggior reddito della società non significa necessariamente che quel reddito sia stato distribuito.

Potrebbe essere rimasto nella società, essere stato sottratto soltanto da alcuni soggetti, essere stato destinato ad altre finalità oppure, semplicemente, il socio potrebbe essere rimasto completamente estraneo alla vicenda.

Trasformare il maggior reddito societario in reddito personale del socio attraverso una presunzione significa dunque tassare una capacità contributiva che deve essere verificata con particolare rigore.

Ed è qui che il correttivo mostra il proprio limite.

Anziché superare definitivamente una delle più discusse creazioni giurisprudenziali dell’accertamento tributario, il legislatore la istituzionalizza.

La tipizzazione dei presupposti può certamente ridurne alcuni eccessi, ma il prezzo pagato è elevato: da oggi non si discuterà più se questa presunzione abbia o meno una base normativa. La base normativa ci sarà.

Si discuterà soltanto di quanto sia ampia.

E conoscendo l’evoluzione del contenzioso tributario, non è difficile prevedere quale sarà la tendenza interpretativa: si dirà che la riforma ha semplicemente recepito principi già consolidati, che gli “elementi certi e precisi” possono essere anche indiretti e che, in definitiva, rispetto al passato non è cambiato molto.

Esattamente ciò che si è sostenuto dopo l’introduzione dell’articolo 7, comma 5-bis.

Il rischio, dunque, è che una norma nata per mettere un limite alla presunzione finisca per produrre l’effetto opposto: consegnarle definitivamente quella legittimazione legislativa che per decenni le era mancata.

Napoli,li 10/08/2026

Avv. Giuseppe Marino