Rapporto tra soci e società di persone nel contenzioso tributario, giudicato esterno, litisconsorzio, tassazione per trasparenza, beneficium excussionis, la nullità dell’accertamento della società esteso ai soci coobligati.
Le società di persone hanno delle regole particolari, che è meglio conoscere per chi si accinge a svolgere il contenzioso tributario.
E’ indispensabile trattare tutte le cause società e soci insieme, la vittoria della società si estende anche i soci, anche se non hanno impugnato, nel caso l’amministrazione finanziaria richieda il credito erariale direttamente al socio, questi può eccepire il beneficium excussionis, ossia la previa escussione del capitale sociale con esito negativo, l’onere della prova grava sull’agenzia delle entrate, che deve provare l’incapienza. Il beneficium excussionis trova applicazione sono nella fase esecutiva ossia nell’intimazione ad adempiere ex art. 50 del dpr 602/73. Infine l’istanza di accertamento con adesione chiesta dalla società non estende i 90 gg anche ai soci, cge sono obbligati anch’essi a presentare l’istanza.
Riferimenti normativi: art. 40 del Dpr 600/73, art.101, 102 cpc e art.14
dlgs 546/92 e art. 111 comma 2 della Costituzione, art.5 Dpr 917/86 (Tuir) Art. 2304 c.c.
Riferimenti giurisprudenziali : (Cass.SSUU 1052/2007, Cass., Sez. 5, 27/3/2019, n. 10918, Cass. 14/12/2021 n. 39817 , Cass. SSUU 28709/2020 , Cass SSUU n. 3022/2015.
Tutti noi che abbiamo studiato diritto societario sappiamo, che le società di persone (snc, sas) non hanno personalità giuridica e che i soci sono illimitatamente e solidarmente responsabili per le obbligazioni sociali.
Considerato che l’art. 5 del Tuir impone l’imputazione per trasparenza del reddito della società e soci, ossia l’imputazione a prescindere dalla effettiva percezione, visto l’art. 40 comma 2 del Dpr 600/73 sancisce l’unitarietà degli accertamenti soci e esocietà, risulta pertanto chiaro che non si può discutere una causa della società senza che siano anche coinvolti i soci e pertanto ai sensi dell’ art.14 dlgs 546/92 vige litisconsorzio necessario.
E’ buona norma quindi far presente ai giudici la necessità di discutere sia gli accertamenti dei soci sia quello della società nella stessa causa e quindi richiedere la riunificazione dei procedimenti.
State attenti perché se non riunificate i procedimenti e se non vengono trattate tutte nella stessa sentenza, si rischia che l’agenzia poi ricorre in cassazione e vi fa rinviare la causa in Commissione tributaria provinciale e si ricomincia daccapo. (Cass.SSUU 1052/2007)
L’agenzia delle entrate è molto abile, ricorre sempre per cassazione per lamentare la mancanza del litisconsorzio necessario.
In caso di riassunzione da cassazione, la notifica va fatta direttamente all’ufficio e non al difensore costituito e nel termine di sei mesi dal deposito della sentenza
Un secondo problema, la nullità dell’accertamento della società si estende anche ai soci?
La risposta è affermativa, non è raro, che le Commissioni tributari annullino l’accertamento della società, ma non quella dei soci. A parte il fatto che l’art.5 impone l’imputazione automatica del reddito della società ai soci, se il reddito è zero, cosa imputano gli uffici?
Sul piano costituzionale, dei principi di cui agli artt. 3 e 53 della Costituzione, sono funzionali alla parità di trattamento dei coobbligati e al rispetto della loro capacità contributiva (Cass., Sez. U, 18/01/2007, n. 1052).
I soci e la società sono coobbligati e pertanto l’unicità del fatto costitutivo della pretesa impositiva, in uno con la pluralità degli obbligati, rende irrilevante la definitività dell’accertamento afferente i singoli soci (quindi anche se il socio non ha fatto ricorso, la vittoria della società si estende ai soci), i quali sono legittimamente chiamati in causa anche quando non sia più possibile, per essi, la proposizione di autonoma impugnazione per essere ormai decorso il termine di decadenza ex art. 14, comma 6, d.lgs. n. 546 del 1992, atteso che la rettifica del reddito da partecipazione del socio ai fini Irpef discende direttamente, presupponendolo, dalla rideterminazione di quello della società, in questo sostanziandosi il carattere della unicità del presupposto impositivo, e che soltanto la possibilità concessa ad esso di opporre all’Ufficio la sentenza a sé favorevole, ad esempio per impugnare la cartella esattoriale e gli atti successivi della riscossione, col solo limite della irripetibilità di quanto già pagato, giustifica la stessa sua chiamata, risolvendosi altrimenti essa in un’inutile attività processuale (Cass., Sez. 5, 27/3/2019, n. 10918, Cass. 14/12/2021 n. 39817 )
Se l’amministrazione chiede direttamente al socio di una società di persone il credito erariale vantato, può farlo senza la previa escussione con esito negativo del capitale sociale? La risposta è No!
In tema di riscossione ed esecuzione a mezzo ruolo di tributi il cui presupposto impositivo sia stato realizzato dalla società e la cui debenza risulti da un avviso di accertamento notificato alla società e da questa non impugnato, il socio può impugnare la cartella notificatagli eccependo la violazione del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. se si tratta, invece, di società in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, è l’amministrazione creditrice a dover provare l’insufficienza totale o parziale del patrimonio sociale (a meno che non risulti aliunde dimostrata in modo certo l’insufficienza del patrimonio sociale per la realizzazione anche parziale del credito, come, ad esempio, in caso in cui la società sia cancellata). Ne consegue che, se l’amministrazione non prova la totale incapienza patrimoniale, la pretesa è illegittima. (Cass. SSUU 28709/2020).
Nei confronti dell’ente creditore il socio illimitatamente responsabile è obbligato, per i debiti sociali, in via sussidiaria, ma al pari della società (Cass., SSUU., 13 febbraio 2015, n. 3022), anche per quelli tributari, e pure se sia receduto in base all’art. 2290 c.c. (Cass. 22 dicembre 2014, n. 27189 e 4 marzo 2020, n. 6020). Si tratta di una responsabilità «da posizione», perché deriva dalla qualità di socio e concerne indistintamente e automaticamente tutti i debiti della società: quella del socio non è un’obbligazione da fatto proprio, ma è propria, e scaturisce direttamente dalla legge.
La sussidiarietà dell’obbligazione, introdotto mediante la denuncia di violazione del beneficium excussionis, previsto dall’art. 2304 c.c., ed esclude in assoluto che esso possa trovare ingresso nella fase antecedente all’inizio dell’esecuzione forzata, salvo che nel caso in cui sia stata notificata l’intimazione di pagamento ad adempiere prevista dall’art. 50 del d.P.R. n. 602/73
Infine l’istanza di accertamento con adesione della società e il differimento dei termini di impugnazione dei 90 giorni vale anche nei confronti dei soci? Assolutamente no
Fate quindi attenzione alle istanze di accertamento con adesione, che sconsiglio, l’istanza di adesione della sola società non sospende il termine nei confronti dei soci (Cass. 13/01/2022 n. 879), che sono obbligati autonomamente, presentare a loro volta domanda di adesione.
Napoli,li 22/01/2022
Avv. Giuseppe Marino
