Contraddittorio preventivo obbligatorio dal 01/07/2020, prova di resistenza, motivazione in caso di mancata audizione, diritto più forte a livello europeo, divieto di non discriminazione
Il diritto al contraddittorio consiste nel riconoscere ad ogni cittadino europeo il diritto inviolabile di essere sentito prima di subire qualsiasi richiesta impositiva o in particolare prima di subire un trattamento sanzionatorio
Il diritto al Contraddittorio è stabilito dagli art. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’uomo, ma anche dall’art. 41 par.2, che impone per una buona amministrazione l’obbligo di ascoltare il cittadino, prima che nei suoi riguardi venga emesso un provvedimento lesivo. Tale obbligo incombe anche sugli Stati membri, anche quando la normativa nazionale non lo preveda Corte di Giustizia Europea 18/12/2018 causa 349/07.
In tal senso si è espressa anche la Cass.a SSUU 19667/2014 poi corretta, probabilmente su pressione dell’agenzia delle entrate, con la sentenza Cass. SSUU 24823/2015, con la quale il contraddittorio obbligatorio è stato limitato ai tributi armonizzati.
Io personalmente ritengo illegittimo l’orientamento correttivo delle Sezioni Unite, chiaramente pro fisco, con il quale si è limitata l’applicazione del contraddittorio obbligatorio ai soli tributi armonizzati (iva e dazi), a cui per il diritto eurounitario (n.d.a.) vanno aggiunte anche le sanzioni, non riconoscere il diritto al contraddittorio per i tributi nazionali non armonizzati (Irpef, Irap, Ires..) crea una discriminazione inversa tra cittadini europei.
In ogni caso per qualsiasi atto con il quale si comminino sanzioni è necessario il contraddittorio preventivo obbligatorio, come previsto dall’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo .
L’atto impositivo che prevede anche la contestazione delle sanzioni da parte del Fisco può permettere di invocare le tutele del giusto processo e del contraddittorio preventivo previste dall’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo? Se la risposta a questa domanda è positiva,
Il diritto a un contraddittorio non può essere limitato ai soli tributi armonizzati, ma deve estendersi a ogni atto delle Entrate che contenga non solo richieste di maggiori imposte ma anche sanzioni amministrative. Non c’è dubbio che l’impianto sanzionatorio previsto dai decreti 471 e 472 del 1997 e ispirato ai principi di personalità delle sanzioni, legalità, imputabilità e favor rei ha tutte le caratteristiche indicate per avere natura penale ai fini Cedu con la conseguenza che gli atti che prevedono anche l’irrogazione delle sanzioni non possono non essere assoggettate alle garanzie previste dall’articolo 6.
A sostegno della mia tesi in virtù della quale anche per i tributi non armonizzati è necessario il contraddittorio ci sono queste due mie considerazioni:
La prima è che per ogni atto che contenga sanzioni è necessario il contraddittorio preventivo come previsto dall’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
La seconda considerazione è basata sul divieto di discriminazione inversa o discriminazione alla rovescia, che si verifica ogni qual volta uno Stato Membro riserva a uno dei suoi cittadini un trattamento meno favorevole rispetto a quello garantito da un altro Stato Membro o dall’unione europea. Il fondamento del divieto di discriminazione è statuito dall’art. 21 del TUE che recita:
- È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale.
- Nell’ambito d’applicazione dei trattati e fatte salve disposizioni specifiche in essi contenute, è vietata qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità.
L’art. 14 sancisce il divieto di discriminazione relativamente al godimento degli altri diritti riconosciuti dalla Convenzione (Corte EDU, 8 aprile 2014, Dhabi c. Italia, n. 17120/09, par. 39-41). Per questo nel 2000 è stato adottato un Protocollo aggiuntivo, il n. 12, che contiene un’unica norma volta a sancire un divieto generale di discriminazione in relazione a qualsiasi diritto.
Tornando alla legislazione nazionale il contraddittorio preventivo, trova applicazione per gli avvisi di accertamento emessi dal 01/07/ 2020 (art. 4-octies, comma 2 del D.L. n. 34/2019). L’Agenzia delle Entrate con la Circolare n° 17/E del 22/06/2020 ha illustrato le proprie istruzioni.
Sul tema si vedano anche Circolari dell’Agenzia fiscale n. 16/E del 2016 e n. 19/E del 2019, nonché la Circolare della Guardia di Finanza n. 1/18.
Il nuovo art. 5-ter del D.Lgs. n. 218/97 come modificato dal Decreto Legge (decreto Crescita) n. 34/2019 ha introdotto l’obbligo di audizione preventiva.
Il comma 4 dell’art. 5 ter esenta l’ufficio dal contraddittorio in tutti i casi di particolare urgenza, specificatamente motivata, o nelle ipotesi di fondato pericolo per la riscossione, l’ufficio può notificare direttamente l’avviso di accertamento non preceduto dall’invito di cui al comma 1, ma in questo caso è necessario che le ragioni siano specificatamente motivate nell’atto.
Attenzione però a cantare vittoria, in caso di mancato contraddittorio, l’ufficio deve specificarne i motivi e in contribuente deve fornire la prova di resistenza ossia come previsto dal comma 5 dell’art. 5 ter il contribuente ha l’obbligo di dimostrare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere se il contraddittorio fosse stato attivato.
Napoli,li 04/08/2021
Dott. Giuseppe Marino
